Wie muss man im Zivilprozess vorgehen, wenn man sich neben der Herausgabe einer Sache einen Schadenersatzanspruch offenhalten möchte?

(Beitrag zum Urteil des BGH v. 09.11.2017, IX ZR 305/16)
Mit der nachfolgend skizzierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs müssen einige Formularbücher in Bezug auf Herausgabeverlangen, die mit einem Schadenersatzverlangen kombiniert werden, umgeschrieben werden. So wird teilweise empfohlen, für die Herausgabe (Primäranspruch) eine bestimmte Frist titulieren zu lassen. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs soll der Herausgabeschuldner zum Schadensersatz in einer bestimmten Höhe verpflichtet sein. Der Musterantrag sieht dann auch noch die Verzinsung des Schadenersatzbetrages vor. Wenn das Schadenersatzverlangen vornehmlich dazu dienen soll, Druck gegenüber dem Herausgabeschuldner aufzubauen, können die vorskizzierten Klageanträge problematisch werden.

In einem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall wurde auf Herausgabe eines Archivs geklagt und zur Herausgabe eine Frist gesetzt. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs sollte die Beklagte 10.000,- Euro nebst Zinsen zahlen. Die Beklagte gab das Archiv nicht heraus sondern überwies den Geldbetrag. Die Klägerin beauftragte gleichwohl einen Gerichtsvollzieher mit der Herausgabevollstreckung. Gegen diesen wendete sich die Beklagte mit einer sog. Vollstreckungsgegenklage erfolgreich.

Der Bundesgerichtshof führt in seiner Entscheidung aus, dass bis zum 01.01.2002 in prozessual zulässiger Weise eine Herausgabeklage mit einer Schadensersatzklage verbunden werden konnte. Allerdings konnte der Herausgabegläubiger nach Fristablauf nur noch Schadenersatz verlangen; der Anspruch auf Herausgabe war ausgeschlossen. Der Herausgabegläubiger konnte zwar die Herausgabevollstreckung betreiben; dieser konnte aber der Herausgabeschuldner im Wege der sog. Vollstreckungsgegenklage entgegentreten.

Diese Rechtslage hat sich mit der Schuldrechtsreform geändert. Allerdings kann der Herausgabegläubiger nach wie vor im Wege der Klagehäufung eine Klage auf Schadenersatz für den Fall des fruchtlosen Ablaufs einer Herausgabefrist mit einer Herausgabeklage kombinieren (§§ 260, 259 ZPO). Nach neuer Rechtslage entfällt der Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe nicht mehr mit fruchtlosem Ablauf der zur Herausgabe gesetzten Frist (§ 281 Abs. 4 BGB). Erst mit der Erklärung, dass nun Schadenersatz verlangt wird, ist der Anspruch auf Herausgabe (Primärleistung) ausgeschlossen (sog. “elektive Konkurrenz“). Im Klageverfahren darf die Verurteilung zum Schadensersatz von einer erst künftigen Geltendmachung abhängig gemacht werden. An dieser Stelle muss nun aufgepasst werden. Wird das Schadenersatzverlangen nur davon abhängig gemacht, dass innerhalb der gesetzten Frist keine Herausgabe erfolgt, dann hat der Eigentümer bindend Schadenersatz (statt der Leistung) verlangt und kann sein Herausgabeverlangen nicht mehr durchsetzen. Genau das war in dem von dem Bundesgerichtshof entschiedenen Fall passiert.

Was hätte man anders machen müssen? Die Klägerin hätte durch die Formulierung ihres Klageantrags deutlich machen müssen, dass in ihrem Klagebegehren kein bedingtes Schadenersatzverlangen liegt, sondern dass sie sich das Wahlrecht (zwischen Herausgabe und Schadenersatz) erhalten möchte. Der diesbezügliche Klageantrag hätte wie folgt lauten können:

Die Beklagte wird für den Fall, dass die Herausgabefrist fruchtlos abläuft, zu einer Zahlung von xx.xxx,-€ verurteilt.

Der Schadenersatzantrag wird unter die weitere Bedingung eines nach Fristablaufs durch die Klägerin zu erklärenden Schadenersatzverlangens gestellt.

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